Miesto po konzervatívnej legende sudcovi Scaliovi ostávalo na najvyššom súde dlho prázdne. Novozvolený prezident Donald Trump sa krátko po uvedení do úradu rozhodol na jeho miesto nominovať právneho pozitivistu (alebo originalistu, ako sa hovorí v USA) Neila Gorsucha. Jeho krátke účinkovanie však aktivistom začína naháňať hrôzu. Podľa portálu Slate je proti všetkému, čo oni považujú za správne a „progresívne

Portál Postoj zverejnil článok Ed Whelana, ktorý hodnotil doterajšie účinkovanie tohto relatívne mladého sudcu pre jeho nástupom na miesto sudcu Najvyššieho súdu. V jednom Gorsuchovom texte sa píše :

Veľkou zásluhou kariéry sudcu Scaliu bolo asi to, že nám pripomenul rozdiely medzi sudcami a zákonodarcami. Pripomenul nám, že zákonodarcovia sa môžu riadiť svojím vlastným morálnym presvedčením a názormi o spoločenskej užitočnosti pri pretváraní práva tak, ako by ho chceli mať v budúcnosti. Ale že sudcovia by v demokratickej spoločnosti žiadne z týchto vecí robiť nemali. Že sudcovia by sa namiesto toho mali snažiť (hoci nedokonale, keďže sme ľuďmi) aplikovať právo také, aké je, zamerané dozadu, nie dopredu, a hľadieť na text, štruktúru a históriu, aby rozhodli, ako by rozumný čitateľ rozumel zákonu v čase sporných udalostí – a nie rozhodovať prípady podľa svojich vlastných morálnych presvedčení či politických dôsledkov, o ktorých si myslia, že by spoločnosti mohli poslúžiť najlepšie.

Je to názorná ukážka právnika, ktorý považuje za základ demokracie stabilnú a predvídateľnú súdnu moc. Tzv. súdny aktivizmus, ktorý sa snaží presadiť lobistické záujmy cez súdne precedensy nemá s demokraciou nič spoločné.

Právo ako také je formálnym prejavom spoločenského konsenzu. Súdy sú potom nato, aby tento konsenzus, ktorý vypracuje do písanej a legislatívnej podoby zákonodarná moc aplikovali do praxe. Svoje subjektívne názory by sudcovia nemali vnášať do rozsudkov práve kvôli požiadavke predvídateľnosti a právnej istoty. Aktivisti svoje požiadavky presadzujú mimo rámec práva a snažia sa len vytvoriť dojem, že zastupujú celú spoločnosť. Pokiaľ sa im takýmto prístupom podarí ovplyvniť aj sudcov – či už priamo na súde, alebo počas ich kariéry, môžu dosiahnuť svoje ciele jednoducho tým, že ich odklepne posledná súdna inštancia. Súdy potom narúšajú rozdelenie súdnej a zákonodárnej moci, čím sa vytvára chaos. Nielenže sudcovia na seba preberajú časť právomoci zákonodarcov, ale aj zákonodarná moc spolu s aktivistami si potom prisvojuje práva rozhodovať o tom, čo je správne a čo nie podľa vlastných subjektívnych kritérií. Je to veľmi nebezpečný stav, ktorý ohrozuje v konečnom dôsledku základy slobodnej demokratickej spoločnosti.

Veľká časť stavu legislatívy v USA, ktorá vyhovuje aktivistom má potom pôvod nie v činnosti zákonodarcov, ktorý by na základe zmenenej spoločenskej zmluvy legislatívu tejto zmene prispôsobili, ale v rozhodnutiach súdov, ktoré si fakticky svojvoľne prisvojili právomoci, na ktoré nemali podľa princípu pozitívneho práva oprávnenie. Základom takejto zmeny chápania súdov spočíva v koncepcii tzv. živej ústavy. Ústava Spojených štátov má dnes vyše dvesto rokov. Je zrejmé, že jej základný text je poplatný dobe. Preto ho treba podľa progresivistov vykladať flexibilne zarovno so zmenami, ktorými prechádza spoločnosť. A podľa tejto filozofie majú sudcovia právo tento vývoj reflektovať vo svojich rozhodnutiach, čím vzniká už spomínaný právny a v konečnom dôsledku aj spoločenský chaos. Oproti nim stoja tzv. originalisti, ktorí Ústavu nevykladajú, ale jednoducho aplikujú do praxe presne v tom duchu, ako boli zákony v čase ich tvorby myslené. Zmeny spoločnosti má síce Ústava a legislatíva reflektovať, ale to nie je úloha sudcov, ale zákonodarnej moci, ktorá dodatkami Ústavy prispôsobuje legislatívu zmenám doby.

Podľa princípov právneho pozitivizmu, právo len vtedy zabezpečuje akúsi istotu, keď sú jeho formalizmy dodržiavané a vynucované orgánmi moci bez ohľadu na názor a postoj okolia. Koncept živej ústavy je vlastne obdobou filozofického prístupu prirodzeného práva, ktoré hovorí, že právo musí byť „spravodlivé“ a v prípade, že ide o zjavnú nespravodlivosť, treba v súdnych rozhodnutiach ignorovať právne formalizmy. Ak namiesto „spravodlivý“ dosadíme slovo „vyhovujúci dobe“ a naopak namiesto nespravodlivý dosadíme „nevyhovujúcy dobe“, dostávame sa do obdobného sporu, aký vedú v Európe pozitivisti so zástancami prirodzeného práva.

Sám Gorsuch na túto tému píše

Americkí liberáli sa stali závislými od súdnych siení, spoliehajú sa na sudcov a právnikov viac ako na volených lídrov a hlasovaciu urnu, len aby dosiahli zavedenie svojej sociálnej agendy vo všetkom od homosexuálnych manželstiev cez asistovanú samovraždu po používanie poukážok v súkromnom vzdelávaní.

Podľa portálu Slate Gorsuch už ako sudca najvyššieho súdu naznačil, že bude za to, aby sa prehodnotili niektoré precedensy ohľadne manželstiev rovnakého pohlavia. Išlo o rozhodnutie súdu, kde sa na rodný list dieťaťa umožnilo zapisovanie osôb, ktoré hoci boli v právnom manželskom vzťahu, z logiky veci (dva muži, alebo dve ženy spolu navzájom nesplodia dieťa) mať potomka nemôžu.

Rovnako sa Gorsuch zapojil aj do boja medzi zástancami Druhého dodatku Ústavy, ktorý definuje právo vlastniť, nosiť a používať zbraň a pacifistami, resp. ľuďmi, ktorí veria v neschopnosť občanov bezpečne zaobchádzať so zbraňami. Gorsuch je za preskúmanie rozhodnutia Kalifornie, ktorým sa obmedzuje nosenie nabitej zbrane na verejnosti.

Konzervatívny názor prejavil Gorsuch aj v pondelok, kedy sa podľa Slate ukázal ako odporca oddelenia štátu a cirkvi, keď obhajoval povinnosť štátu financovať náboženské sakrálne miesta, čím by sa vytvorila väzba medzi náboženskou obcou a štátom. Podľa sudcu Sotomayora je to vraj proti celému radu rozhodnutí, ktoré naopak odmietajú finančnú spolúčasť štátu na priamom financovaní náboženských svätostánkov.

A nakoniec je tu otázka migrácie. Trump hneď na začiatku svojej vlády vydal nariadenie, že príslušníci niektorých islamských krajín nemôžu do USA vstúpiť. Súdy nižších inštancií toto nariadenie zablokovali a Najvyšší súd schválil kompromisné rozhodnutie, kedy opäť aktivoval Trumpov dekrét, ale zároveň súd umožnil, aby do krajiny mohli vstúpiť osoby, ktoré majú v Amerike rodinné väzby. Gorsuch bol proti kompromisu, podľa neho mal Trump na vydanie dekrétu v plnom znení právo. Tým sa mimochodom dostal na rovnakú pozíciu, ako právny purista Alan Dershowitz (stojí za zmienku, že ide o voliča Demokratov), ktorý je mimoriadne rešpektovanou americkou právnou autoritou.  Ten sa vo veci práve prebiehajúcej kauzy v USA, kde prezident Trump a jeho okolie je obviňované zo spolupráce s Ruskom, vyjadril, že „prezident Trump nemôže byť obvinený z marenia spravodlivosti kvôli vyhodeniu [riaditeľa FBI] Comeyho, pretože mal ústavnú právomoc to urobiť.“

Komentátor Slate, novinár Mark Joseph Stern zaoberajúci sa otázkami práva a témami LGBTQ, tvrdí:

Keď Trump prvýkrát nominoval Gorsucha, uľavilo sa mi, že si nevybral úplného blázna, a bol som mierne optimistický, že Gorsuch by mohlo byť zástancom menej tvrdej línie konzervativizmu, než si myslela väčšina liberálov. Mýlil som sa. Gorsuch je najhorší druh spravodlivosti. Je spiatočník, ktorý maskuje svoje kruté, predpotopné názory do šarmu ľudovosti; ktorý hlása zdržanlivosť a zároveň sa hlási k extrémnym, radikálnym názorom; ktorý nemá súcit k zraniteľným menšinám a domnieva sa, že kresťania sú utláčaní. A on bude riadiť smerovanie práva najbližších 30 rokov a viac. Je to katastrofa pre zástancov občianskych práv a rovnej spravodlivosti. A jeho vplyv na súde bude už iba rásť.

Táto krajina je v hroznom srabe.

Zdá sa, že menovanie Gorsucha bolo jedno z najlepších rozhodnutí Trumpa. Ak jeden zo zástancov aktivizmu tvrdí, že ide o nočnú moru, znamená to, že právo sa vracia do svojich hraníc. Všetko bude ako má byť…